ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL : la mirada de la única mujer integrante de la comisión.

Título original:" es lamentable que mientan sobre el proyecto"

 La Dra.María Elena Barbagelata, única mujer de la comisión introduce y defiende una perspectiva de género necesaria. La indignación que le causan las “mentiras groseras” de cierta prensa y de políticos sobre los cambios que se están debatiendo.

”No se animan en realidad a tocar la Constitución, pero subyace en este pensamiento autoritario el ataque contra la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos.” Con estas palabras, María Elena Barbagelata, que integra la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, resumió la postura de quienes atacan ferozmente el anteproyecto que en estos días está en el candelero mediático. En esta entrevista, rechaza la falta de ética y las mentiras de quienes plantean un debate demagógico lanzados a una apresurada campaña presidencial, sopesa los avances pioneros que propone el anteproyecto y explica sus disidencias en cuestiones relativas al aborto, la prostitución y la violación. María Elena Barbagelata es una reconocida jurista feminista. Fue diputada por el Partido Socialista y actualmente preside la Comisión de Mujer de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA). Además, es delegada del gobierno de la provincia de Santa Fe en la Ciudad de Buenos Aires.

–¿Cuál es su apreciación general del anteproyecto? ¿Está conforme?

–Fue un trabajo muy serio, muy responsable, tomado con dedicación por parte de una comisión que tuvo expresiones plurales y que hizo un esfuerzo de puestas comunes con respeto por las disidencias. Donde no se pudo arribar a acuerdos en puntos que consideramos centrales hemos podido plantear las disidencias y dejar en claro cuáles eran las posturas para debatir en el Código. Siempre con la mira en proponer un anteproyecto que sea objeto de discusión, porque estamos hablando nada menos que de un Código Penal. El Código vigente, que es de 1921, suscitó tanto debate también que incluso cuando va al Senado se incorpora la pena de muerte y después Diputados, que era la cámara iniciadora, la saca y pone la perpetua, que tuvo ese nombre, pero fue una pena temporal. Nadie va a pensar que un Código Penal no va a suscitar enconados debates.

–¿Pero por qué tanto rechazo y con críticas superficiales?

–Yo creo que el momento fue inoportuno en el sentido de que siempre dijimos que las cuestiones penales había que separarlas de la coyuntura electoral, porque es un tema que se presta para ser usado demagógicamente. Indudablemente, ya estamos inmersos en una campaña electoral presidencial muy fuerte donde, además, creo que no hay códigos éticos. Porque yo puedo tener como fin instalarme hacia una gestión presidencial, pero es lamentable hacerlo de cualquier forma, no tener ética en los medios y recurrir a las mentiras más absurdas con relación al anteproyecto.

–¿Qué fue lo más absurdo que oyó?

–Por ejemplo, una de las mentiras más groseras ha sido la del tema violación. No sólo decían que bajamos la pena a los violadores, sino que además iban a salir con probation a hacer tareas de prácticas comunitarias en las escuelas, controlados por los directores. Esto lo he escuchado y lo he leído de algunos encumbrados periodistas. Es de una magnitud de mentira... Han buscado también no debatir nada, no profundizar nada. En los últimos 20 años todas las reformas penales han sido lo mismo, aumento de penas. Es evidente que eso no tiene nada que ver con el incremento o la disminución de los delitos. Podemos debatir puntualmente determinadas penas, pero lo que no podemos hacer es rechazar absolutamente todo principio de debate y apelar a que la pena sea eterna para que la punición sea máxima como única propuesta.

–Usted ha dicho que en algunos aspectos el anteproyecto es pionero.

–En materia de género estuvimos un buen tiempo debatiendo presunciones en el tema de legítima defensa de una mujer que es agresora, pero en realidad es en respuesta a la violencia familiar. Esta presunción a favor de la mujer se llama legítima defensa privilegiada, va a ser pionera como planteo en un Código Penal. Se han previsto además cuestiones de discriminación siempre como máxima gravedad. Eso me parece importante porque es una señal concreta a los jueces para fijar las penas. Se incorporó el infanticidio, se aclaró el tema del aborto en caso de violación. Se incorporó claramente la figura de la violación oral y la violación en el matrimonio. Y se configuran como delito el incumplimiento de órdenes judiciales de no acercamiento en violencia familiar, que hoy no constituyen un delito.

–¿También se incluyen las personas jurídicas en este anteproyecto?

–Se concretó por unanimidad en el anteproyecto. Hoy una sociedad, una compañía que toma una decisión en el marco de su accionar societario y delinque –por ejemplo con esclavitud, trata de personas, sobornos, coimas, contaminación del medio ambiente– es irresponsable penalmente. En el anteproyecto se le determina también su responsabilidad penal y la necesidad de investigarla. Esto está pasando en los países centrales más serios, donde cuando a una compañía se le demuestran sobornos y como sociedad acompañó esta política, más allá de la responsabilidad penal individual, tiene una responsabilidad como persona jurídica. A veces me pregunto si esta arremetida tan fuerte contra el anteproyecto, que no menciona este aspecto en ningún lado, no tiene que ver también con estos planteos. Porque extiende los sujetos que hoy están comprendidos en la legislación penal a las empresas.

–¿Y los funcionarios públicos?

–También hicimos hincapié en numerosas figuras en la responsabilidad de los funcionarios públicos y de quienes tienen a su cargo el control, por ejemplo, en los temas de tortura y en los temas de seguridad en el trabajo. Entonces desde el inspector que no controla o que pasa por alto hasta una ART que debe controlar tiene que rendir cuentas penalmente. Lo mismo que el trabajo clandestino en condiciones de indignidad, no me refiero al trabajo en negro. En esto se avanzó en la figura penal.

–En algunos casos las penas se cuadruplican.

–En el homicidio culposo. El homicidio producto de un accidente de tránsito hoy tiene una pena de dos años y se eleva en el anteproyecto a ocho. Estamos cuadruplicando la pena, elevándola a coincidir con el mínimo de homicidio doloso. Tenemos cerca de 150 penas que se han subido, entre ellas delitos contra la administración pública, el cohecho, el soborno.

–¿Cómo fue ser la única mujer en esta comisión? Viendo algunos puntos pareciera que ha costado introducir la perspectiva de género.

–Cuesta por partida doble. Primero por la naturaleza misma del derecho penal, que es muy represivo, acostumbrado al control social. Y la mujer, históricamente por la cultura patriarcal tan arraigada, es un sujeto, digamos, privilegiado para el control social, y pasa a ser un sujeto absolutamente discriminado. Lo vimos históricamente con figuras como el adulterio. Esta figura se configuraba cuando el hombre tenía una amante permanente manteniéndola, la amancebaba. En cambio, la mujer cometía adulterio con una sola relación matrimonial. Esta diferencia hoy no resiste el más mínimo análisis de igualdad, pero se sacó hace menos de 30 años. Y por otro lado haber sido la única mujer en la comisión me llevó a compartir los avances que relaté, pero también a quedar absolutamente sola en temáticas que afectan a millones de mujeres, como aborto, prostitución, burdeles, y en ciertos aspectos de la violación también. Tuve que hacer disidencias absolutamente sola en esta materia.

–En el caso del aborto, paradójicamente, se había dicho como al pasar que no se tocaba. ¿Pero se agregan nuevas figuras que son un retroceso?

–Sí, muy pícaros mis colegas, porque plantearon siempre que no se tocaba el capítulo porque no querían entorpecer el resto del Código con este debate. Somos como la variable de ajuste. Cuando llega el momento de tratar el delito de aborto se terminan introduciendo nuevos tipos penales; el aborto culposo, que es el derivado por ejemplo de una mala praxis médica –alguien que está haciendo otra práctica médica, por ejemplo, o remedios de otras características y producen el aborto—, que hoy no está penado, y muy pocas legislaciones del mundo contemplan este delito. El culposo es una acción totalmente involuntaria. Encima se suben penas en el aborto preterintencional, que es cuando hay intención de producir un daño, por ejemplo, patadas que lesionan y producen un aborto. No hay dolo de producir el aborto, pero hubo intención de producir un daño. Allí se aumenta la pena al que produjo ese aborto. Y que se completa para peor con dos figuras. Lesión al feto, dolosa, o sea con intención; y culposa, nuevamente, sin haber tenido intención. Con lo cual se le está dando una entidad distinta de la madre al feto y, nuevamente, casi ninguna legislación del mundo tiene esta figura. Incluso alguna que lo tiene, tiene el aborto despenalizado. Totalmente a contramano de todas las discusiones. Así que esto motivó mi disidencia total.

–¿Y hay problemas con la violación?

–Está incompleto. Si bien se avanzó con la violación oral y en el matrimonio, la violación es sólo corporal y no con objetos. Hoy en el mundo la violación con miembros corporales o con objetos tiene la misma entidad. Excluir los objetos de penetración con objetos y pasarlos a un simple abuso sexual no se sostiene.

–¿En la explotación sexual se vuelve a instalar el debate del consentimiento de la persona adulta?

–Sí. La explotación sexual realmente es un retroceso total, lo he planteado reiteradamente. Porque tanto la trata como el proxenetismo o la explotación de la prostitución ajena no pueden basarse en el supuesto consentimiento de la mujer mayor de 18 años. En el caso de los menores de 18 es irrelevante el consentimiento. La mujer no es penada porque es la víctima, pero al explotador no se lo puede beneficiar con ese supuesto consentimiento. Esto fue zanjado en la última reforma a la ley de trata por el Congreso Nacional y ahora estamos retrocediendo en el anteproyecto. Lo mismo que la legalización de los prostíbulos, porque se elimina un delito que viene de 1931, que está en la Ley 12.337, producto de la lucha en ese momento contra las ligas de tratantes, cuando los prostíbulos eran legales y las mujeres se inscribían como prostitutas. Por supuesto que es la puerta abierta a la trata, a la explotación y a todas las formas que se te ocurran de violencia.

–¿Ya no se habla de femicidio como planteaba la última modificación?

–Se le cambió la redacción. Algunos de los aspectos que se planteaban no están incorporados; por ejemplo, cuando se trata de un homicidio de varón hacia mujer, esa tipología no está, pero sí se han incorporado como homicidio agravado al concubino, al ex concubino. Y hay una clasificación de máxima gravedad donde no sólo están los temas de discriminación, sino el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima y los actos de crueldad. Así que indudablemente este juego genera la máxima pena para los casos de femicidio.

–¿Qué perspectivas le ve a este anteproyecto?

–Realmente hay muy poca voluntad de profundizar con interés y en avanzar hacia una legislación más armónica. Acá se aprovecha este tema para ver cómo potencio este espíritu punitivo que se recrudece en momentos de criminalidad como estamos viviendo. Esto es innegable, situaciones donde, justamente, no se adoptan ni se debaten soluciones de fondo: venimos reiterando el aumento de penas.

Fuente: Página 12 -   Por Sonia Santoro

¿ GANAN O PIERDEN LAS MUJERES CON LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL?

La Comisión de Reforma del Código Penal presentó a la presidenta un Anteproyecto que, desde el punto de vista de la única mujer integrante de la misma –la abogada María Elena Barbagelata- presenta “luces y sombras” en relación a temas de género. Entre los aspectos positivos, la jurista señala la mención del marco de derechos humanos, la inclusión del infanticidio y el reconocimiento del contexto de violencia en situaciones de legítima defensa. Sin embargo, el documento incluye el consentimiento de víctimas mayores en casos de explotación de la prostitución, no incluye el delito de proxenetismo e incorpora delitos nuevos en relación al aborto.

 “El Anteproyecto de Código Penal tiene importantes avances, pero también tiene sombras que nos dejan asignaturas pendientes, incluso en materia de género” señala la abogada socialista María Elena Barbagelata, única mujer dentro de la comisión que durante dos años discutió el proyecto de Código Penal (CP) que la semana pasada fue presentado a la presidenta de la Nación, Cristina Fernández.

Los dos aspectos más importantes en los que el anteproyecto no toma en cuenta los derechos humanos de las mujeres, los debates sobre temas de género, e incluso la normativa reciente sancionada en el país, se vinculan al aborto y la explotación de la prostitución ajena, aunque no son los únicos.

Actualmente el proyecto está a revisión de la presidenta y luego será enviado –con o sin modificaciones- al Parlamento, donde el Poder Ejecutivo prometió que se abrirá un debate amplio al que serán invitados todos los sectores.

Luces 

En relación a los aspectos positivos, Barbagelata señala la mención a los tratados internacionales en el artículo 1ª del Código, indicando cuál es el marco correcto de interpretación de estos temas. “Si bien es obvio que los tratados estén en el Código, porque están en la Constitución, es un enorme progreso debido a la variedad de las interpretaciones, se trata de una clara señal de que éste es el marco desde el que debe ser interpretado el Código.”

Otro aspecto positivo es “el reconocimiento del contexto de violencia doméstica en situaciones de legítima defensa de la víctima y la consideración también de que hubiera hechos anteriores de violencia”. En el Anteproyecto esto es mencionado como parte de un proceso de “desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños”. “Es algo que no existe en el mundo” señala la jurista. También vinculado a temas de violencia, el Anteproyecto incluyó como delito el incumplimiento de las ordenes judiciales de no acercamiento.

También menciona la detención domiciliaria, donde se mejora la ley actual ya que se prevéen mayores circunstancias de las previstas anteriormente para que madres y padres permanezcan detenidxs en el hogar en razón del interés superior del niñx, hasta que éstx cumpla 14 años.

También el proyecto propone incluir nuevamente en la normativa la figura del infanticidio, derogada del CP en 1994. Si bien en ese momento se creyó que era mejor quitarla, la práctica demostró –el caso de Romina Tejerina es el mejor ejemplo- que si una mujer que mata a su hijo en estado puerperal era sancionada con la figura de homicidio agravado por el vínculo, esto impedía ver la alteración de facultades que puede haber en estos casos particulares. La propuesta del Anteproyecto es reincluir infanticidio, pero también se incluye la figura de “abandono del hogar” y en ambas se atenúa la responsabilidad del delito en razón del estado puerperal y otras circunstancias excepcionales.

En una media sombra Barbagelata señala el tratamiento que se le dio al feminicidio. Si bien se mantiene como agravante que haya entre víctima y victimario un vínculo de convivencia –algo que fue introducido en el CP con la reforma de lo que se conoció como Ley de Feminicidio en noviembre del 2012- y se incluye entre las razones de máxima gravedad de un delito la discriminación de género, no fue incluido el agravante de matar “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” como se incluyó en el CP luego de la reforma del 2012.

Sombras...

Barbagelata señala –además de aborto y prostitución- los delitos contra la integridad sexual donde, si bien se incluye la violación dentro del matrimonio, y la violación oral en cualquier caso, no se contempló dentro del delito de violación la introducción de objetos que queda en ese caso comprendida en la figura de abuso sexual con una pena menor a la violación. Barbagelata pretendía equiparar la violación con objetos a otros tipos de violación con miembros corporales, tal como lo indican el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

“Yo creo que la ausencia de consideración de la perspectiva de género de la comisión tiene que ver con una cultura tradicional que está reforzada en el ámbito penal, caracterizada por la represión contra la mujer y el control social” afirma la jurista.

Aborto

En relación al aborto, la reforma del Código Penal es una oportunidad perdida de ampliar el acceso de las mujeres a este derecho garantizado por los tratados internacionales. En una entrevista publicada en el diario Página 12 en mayo del 2012, el juez de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni –presidente de la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, que también estuvo integrada, además de Barbagelata, por León Carlos Arslanián, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo- anunciaba que el aborto no sería parte de la reforma del CP ya que como había traído problemas en la reforma de los códigos de otros países, él mismo había propuesto a la presidenta de la República que tuviera un debate separado. Sin embargo, el Anteproyecto presentado sí incluye reformas en relación a este tema, pero no precisamente para ampliar derechos.

“En forma contradictoria a lo que se planteó, en el Anteproyecto aparecen tipos penales nuevos como el aborto culposo, la lesión al feto culposa y dolosa y  aumentos de penas en las figuras de aborto  producidos sin el consentimiento de la mujer” señala Barbagelata, quien expresó el único voto en disidencia en éste y otros temas vinculados a género. Si bien, por un lado, la comisión tomó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso F.A.L., de marzo del 2012, señalando claramente ahora, en el inciso 2 del artículo 86, que el aborto no será punible “si el embarazo proviene de una violación” (es decir despejando todo tipo de dudas sobre que el aborto no es punible en cualquier caso de violación y no sólo en aquellas que fueran perpetradas a una mujer “idiota o demente”), incluyó una figura nueva, la de aborto culposo, destinada a penalizar a quien “causare un aborto por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo”.

En el Anteproyecto se señala que esta figura había sido omitida en el código de 1921 “en forma inexplicable” y que “no existen razones para omitir este delito, en especial en los casos de mala praxis médica, pero también en otros”. Esta punición, destinada claramente a lxs médicxs –que en la práctica es probable que opere para que quienes deben practicar los abortos no punibles permitidos por el CP sumen resistencias- es denunciada por Barbagelata: “El argumento que dieron en la comisión quienes propusieron esta figura es que ‘protege a las mujeres’ de la actuación de los médicos. ¿Desde cuándo la punibilidad favorece a la mujer? Sólo Guatemala tiene penas tan altas para este tipo de aborto. Es una figura que incrementa innecesariamente la punición y, aunque se excluye a las mujeres como posibles autoras del mismo, involucra necesariamente a los profesionales que la atienden o que le facilitan el acceso a la medicación, resultando un elemento contraproducente para el acceso de las mujeres a decidir sobre tales cuestiones”.

También en el Anteproyecto se elevaron las penas por aborto preterintencional, esto es para quien “causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la mujer fuere notorio o le constare”; en el actual CP este delito se pena de seis meses a dos años de cárcel y la reforma propone de un año a tres. También se ampliaron las penas de más figuras de aborto en las que no se contempla el consentimiento de la mujer. Es decir que la mujer no es punible, pero se aumenta la penalización de las personas cercanas a la realización del aborto, lo cual en la práctica operará seguramente como una limitación para la realización de los no punibles en el circuito oficial y el resto de los abortos en el circuito clandestino.

Fueron incluidas además en el Anteproyecto las figuras de lesiones dolosas y culposas al feto, que no estaban anteriormente en el CP y que, cuando se discutió una reforma anterior del mismo en el 2006, ya habían generado polémica. En el Anteproyecto se cita como ejemplo “la mala praxis médica o la administración de ciertos medicamentos, intoxicaciones, etc., son frecuente causa de lesiones fetales”. Se trata de una figura que eventualmente podría ser usada para la persecución de medicxs que recetaran misoprostol para colaborar en el acceso a un aborto medicamentoso. Señala Barbagelata en su disidencia: “Se podría entender que la proyectada incorporación al Código Penal de ambas figuras de lesiones le otorga al feto un status jurídico determinado, tratando de equipararlo a una persona ya nacida. Esta cuestión es sumamente discutida tanto a nivel interno como en la órbita internacional, donde ya ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia de la CIDH, en la causa Artavía Murillo ya analizada al abordar el tema de interrupción del embarazo, y cuyas conclusiones no convalidan el criterio que informa este delito sino todo lo contrario”.

La propuesta en disidencia de Barbagelata fue que el CP incluyera un estatus legal para el aborto similar al que propone el proyecto de ley de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto, que si bien mantiene el delito de aborto dentro del capítulo de los delitos contra la vida, amplía los supuestos de no punibilidad para la mujer que decide interrumpir un embarazo en las primeras doce semanas de gestación.

Prostitución

En relación a la explotación de la prostitución ajena, el Anteproyecto distingue entre el consentimiento dado por víctimas mayores y menores de edad. Esta distinción había quedado fuera de la normativa con la reforma de la Ley de Trata Nª 26.842, de  diciembre de 2012, siendo la no existencia de la distinción uno de los reclamos más fuertes de las organizaciones que luchan contra la trata por considerar que la vulnerabilidad de las víctimas de trata y de explotación sexual es tan importante que no puede considerarse que consienten las situaciones que padecen. El Anteproyecto no incluyó la distinción del consentimiento para las víctimas de trata –respetando lo acordado por el Parlamento a fines del 2012- pero sí lo hizo para víctimas de explotación sexual. De esta manera hace una distinción entre víctimas de explotación sexual y víctimas de trata, cuando quienes trabajan en el tema enfatizan la necesidad de ver la frontera difusa entre ambas situaciones.

Por otra parte, no fue incorporado al Anteproyecto el delito de administración de prostíbulos, sancionado por la Ley Nª 12331 de Profiláxis, de 1936. En los fundamentos de su disidencia, en la que sí propone incorporar este delito, Barbagelata cita el documento Modificación a la ley 26.364 de trata de personas y asistencia a sus víctimas –elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la ex Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), con motivo de la reforma de la Ley de Trata en el 2012- en el que se señala que la importancia de que este delito integre el Código radica en que “permitiría reforzar una estrategia de persecución penal dirigida a las estructuras de comercialización e intermediación del ejercicio de la prostitución ajena, lo que aportará importantes elementos probatorios más sencillos de obtener que para probar la comisión de otros delitos”.

 Fuente: Comunicar Igualdad - Por Sandra Chaher .-